Cass R. Sunstein, On the Expressive Function of Law, 144 U. Pa. L. Rev. 2021 (1996)。

即，中世纪天主教的精神权威赋予各领域法律以终极的信仰支撑和认同。[5]以往，对超国家宪法权利的认识，存在两方面的理论疑问。

法律反思性能够补足社会系统的反思性，当社会系统的运作封闭性受到干扰且无法获得自我反思性和媒介自主性，来自法律系统的次级法律规范，就能够通过结构耦合，帮助社会系统获得进一步演化的动力。最后，宪法代码与法律代码存在紧密联系，而社会学还原忽略了宪法代码的法律维度。在伯尔曼看来，西方宪法传统具有鲜明的二元性：一方面，这一传统高度依赖国家内部社会共同体（诸城市、地区和工会）自治法律体系与跨国社会共同体（各国际商业和银行社团、国际机构和教会）的活力。系统论宪法学的最后一个盲点，则在于严重忽视了权力、战争与军事的维度。哈贝马斯认为，系统论宪法学的理论创新并不新鲜。

因为，现代法律对于规范性期待稳定化的功能，直接就联系于国家政治权力及其暴力支持，两者是密不可分的关系，而法律与其他社会系统则不存在如此紧密的联系{3}（P.176）。在这个意义上，法律尤其是宪法就具有了一种融贯各大社会领域的普遍语言的超越地位，并由此来维持全社会交往网络的整合。四、宣告不一致应是法律合宪性审查的最主要的结论 从一般违法性理论来看，合宪性审查的结论通常应当包括合宪与违宪两种结果或者是合宪与不合宪这样互为空集的逻辑结论。

在我国现行宪法所规定的人民代表大会制度下，由于在制度上并不存在法律地位与全国人大及其常委会平行的国家机关作为立法监督机构，所以，对全国人大及其常委会制定的法律的合宪性审查工作只能通过全国人大及其常委会自身的监督机制来完成，而这样的监督机制不可能得出受审查的法律存在违宪问题并应当依法予以纠正的结论。总之，法律作为合宪性审查的对象，这是确凿无疑的，但基于法律制定主体与法律合宪性审查主体的同一性、以及法律在实施宪法中的重要作用，对法律的合宪性审查机制必然要严格区分于对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合宪性审查机制，必须要区分情形分别构造，才能真正在实际生活中有效地推进合宪性审查工作，通过合宪性审查机制的建设保证宪法实施，强化宪法监督，维护宪法权威。其次，我国是社会主义国家，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，全国人大及其地方各级人大作为代表人民行使国家权力的机关，必须要依据宪法所赋予的职权来认真履行自身的职责，现行宪法第5条第5款确立了任何组织和个人都不得有超越宪法的特权，为此，尊重宪法的权威和根本法地位是包括全国人大及其常委会在内的所有国家机关、一切社会组织和公民个人的神圣职责和法律义务。由于合宪性审查工作刚刚起步，当下合宪性审查工作的重点首先应当立足于理清楚到底哪些对象可以纳入合宪性审查的范围，法理和制度上的理由是什么等等。

例如，1988年以后产生的韩国宪法法院在违宪审查的过程中就产生了十七种变形判决，最典型的应当是构成纯粹违宪，也有部分违宪的情形，甚至还有不作违宪宣告的情形。其中，法律、行政法规和地方性法规应当是合宪性审查的主要对象。

当然，从制度上对全国人大及其常委会制定的法律提出合宪性要求，问题是在程序和机制上如何来保证这种合宪性要求的实现？由于在全国人大及其常委会之外不存在与之平行的国家机关，故对全国人大及其常委会制定的法律合宪性的立法监督只能由全国人大及其常委会自身的内部立法监督机制来完成。参见田伟：《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。这个遗留的法理问题对于全国人大宪法和法律委员会开展实质性的合宪性审查工作也是一个巨大的挑战，必须认真对待，切忌等闲视之。但如果从立法主体之间的关系来看，如何启动对法律的合宪性审查程序和机制则存在着很大的制度悖论。

内容提要：本文从现行宪法第5条所规定的法制统一性原则出发，指出法律与行政法规、地方性法规一样，都属于合宪性审查的对象，但与对行政法规、地方性法规合宪性审查制度设计不同的是，对行政法规、地方性法规的合宪性审查目前在立法法上有明确的程序和机制，但对法律的合宪性审查却缺少相应的程序与机制。进入 莫纪宏 的专栏 进入专题： 合宪性审查 。党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：加强党对立法工作的领导，完善党对立法工作中重大问题决策的程序。再次，要通过对法律的合宪性审查明确全国人大发布的决议、全国人大常委会发布的决定和决议以及全国人大常委会批准的自治条例和单行条例的法律效力问题，同时也要明确这些规范性文件在执法和司法过程中的适用范围以及与法律的适用之间的效力关系。

第三，由全国人大常委会来审查全国人大制定的基本法律的合宪性存在着越权审查的嫌疑，即便全国人大常委会积极行使审查权，也无法做出任何结论，因为按照宪法和立法法的规定，只有全国人大有权撤销全国人大常委会制定的法律，而不能反其道而行之。但确实存在着新法律或旧法律在结构、体系、规范内容等方面可能与宪法表述不一致的地方，这种不一致有时是很容易发现的。

2018年3月11日十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第47条规定：宪法第一百条增加一款，作为第二款：设区的市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、***的地方性法规相抵触的前提下，可以依照法律规定制定地方性法规，报本省、***人民代表大会常务委员会批准后施行。迄今为止，我国宪法学者主流的学术观点仍然坚持法律是宪法的具体化的学术判断。

加上现行宪法第67条第(一)项、第(四)项明确规定，全国人大常委会有权解释宪法和法律，因此，全国人大制定的基本法律以及全国人大常委会制定的基本法律以外的其他法律和全国人大常委会对全国人大制定的基本法律的修改，在法理和法律上如何解释、是否与宪法相抵触，合宪性审查的主动权在全国人大常委会，不在全国人大。其中背后的法理问题就是违宪审查如何跨越法律是宪法的具体化这个巨大的制度门槛。⑥造成上述立法设计瑕疵的原因很大程度上与1982年宪法没有能够真正解决宪法与法律之间的价值区分相关，除了从逻辑上把宪法作为根本法加以对待，进而把宪法作为法律的上位法，并确立宪法具有最高法律效力之外，在制度设计上并没有有效区分宪法与法律的关系，而是把宪法与法律捆绑在一起，作为其他法律形式的正当性依据。本文从我国现行宪法、立法法等法律的具体规定出发，结合合宪性审查的法理，详细探讨，如果要启动对法律的合宪性审查程序和机制，究竟如何在制度上加以运作等与合宪性审查实际工作密切相关的理论问题，为全国人大宪法和法律委员会更有效地推进合宪性审查工作提供明确的法理依据和指引。而对法律进行合宪性审查可以说是国外法治国家合宪性审查制度最核心的内容。该批复是针对山东省高级人民法院作出的，批复答道：你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。

二是行为类，现行宪法第5条第4款和第5款涉及两种可能违反宪法的行为，第4款规定：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。虽然我国现行宪法规定全国人大享有修改宪法的权力，但制定宪法的权力却只能属于人民，这是现代宪法的基本原理，因此，作为人民主权原则的产物，宪法具有高于全国人大及其常委会的正当性权威，宪法具有独立于最高国家权力机关存在的法律价值。

第2款又规定：前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。此外，全国人大常委会依据现行宪法规定享有宪法解释和法律解释的职权，可以在解释宪法和法律的过程中来解决法律同宪法是否相一致或不相抵触的问题，所以说，对法律的合宪性审查工作是可以进行的，但不宜通过正式的法律程序和机制进行，只宜通过内部立法监督机制来完成这一任务。

所以，对法律的合宪性审查必须要考虑到我国政治制度和人民代表大会制度的特征，不能套用西方国家的违宪审查模式，更不能旨在通过法律的合宪性审查来损害或贬低全国人大及其常委会在制定法律、维护宪法方面的权威。更为关键的是，根据我国现行宪法第67条第(三)项的规定，全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触，因此，全国人大常委会作为全国人大的常设机构，实际上左右着全国人大的立法权。

很显然，立法法的上述规定也把对设区的市人大及其常委会制定的地方性法规的审查只敢称之为应当对其合法性进行审查，把同宪法相抵触的情形也放到合法性审查的范围里了，这说明立法法也没有能够有效区分对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性审查与合宪性审查之间的性质差别，把合法性审查等同于合宪性审查，甚至把合宪性审查概括进合法性审查的范围了。在这样的领导体制下，全国人大及其常委会绝无可能在制度范围内出现宣告自身制定的法律违宪或者是不合宪的情形。从维护现行宪法第5条所规定的法制统一性原则出发，对法律的合宪性进行必要审查有利于保证全国人大及其常委会制定的法律的科学性，真正符合法治原则的要求，体现宪法作为根本法的权威性。如果对该条款的合宪性进行审查的话就会发现，现行宪法条文中并没有出现军事法规的字样，从逻辑上来看，又如何得出立法法所规定的根据宪法制定军事法规的结论呢？能否简单地宣布立法法关于中央军事委员会有权制定军事法规的行为因为缺少宪法依据违宪或不合宪呢？在我国现行立法体制下，得出立法法关于授权中央军事委员会制定军事法规的规定违宪或不合宪的结论在事实上是不可能的，不论是全国人大，还是全国人大常委会都不会作如此损害自身法律权威的违宪宣告，全国人大宪法和法律委员会更无权作出这种宣告。

再次，由于全国人大及其常委会作为最高国家权力机关代表全体人民行使国家权力，特别是根据现行宪法第58条的规定行使国家立法权，因此，全国人大及其常委会在行使国家立法权的过程中有义务和责任来遵守宪法，全国人大及其常委会制定的基本法律和基本法律以外的其他法律不得同宪法相抵触，这是全国人大及其常委会行使国家立法权必须要坚持的一项立法原则。总之，对法律进行合宪性审查的程序和机制在缺少有权威的立法监督主体的情形下关键靠全国人大及其常委会自身的立法监督机制来完成，实现自我监督、自我完善，这也是全国人大及其常委会作为国家最高立法机关行使国家立法权的一种重要方式。

第4款又规定：一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。⑧参见宋永华：《韩国宪法法院变形判决制度的形成与发展》，载《当代韩国》2011年第4期。

虽然2015年新修订的《中华人民共和国立法法》第97条第(一)项明确规定：全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第75条第2款规定的自治条例和单行条例。虽然说宪法修改的程序相对于法律的制定程序要求要严厉一些，但是，对于全国人大来说，自身通过立法程序制定的基本法律很难说与自身通过的宪法修正案相违背，个别基本法律在立法程序中甚至获得了全票通过，②而1982年现行宪法及其五个修正案的通过并没有哪次获得全票通过，因此，在合宪性审查程序上，根本无法启动对全国人大制定的基本法律的合宪性审查程序。

可以说，立法法的上述规定是实施现行宪法第5条第3款的具体措施，使得现行宪法第5条第3款规定的行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触有了具体程序和机制的保障。注释： ①田伟在《宪法和法律委员会规范合宪性审查的程序类型》一文中指出：未来由宪法和法律委员会承担的合宪性审查职能，应以规范审查为主要内容，审查对象应扩大至法律，且应以事后审查为主。2018年3月11日十三届全国人大一次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第36条也明确规定：宪法第1条第2款社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。修改为：全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。

为了贯彻落实十九大报告关于推进合宪性审查工作的精神，2018年3月11日十三届全国人大一次会议审议通过的《中华人民共和国宪法修正案》第44条第2款明确规定：宪法第70条第1款中全国人民代表大会设立民族委员会、法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。这种立法困境毋庸置疑会影响到全国人大宪法和法律委员会今后所开展的合宪性审查工作。

这种学术观点也影响到立法法关于合宪性审查机制的制度安排上。⑦2001年8月13日最高人民法院就齐玉玲案作出的批复(又称8·13批复)。

特别是在民事违法与刑事违法理论中，要么就构成了违法或犯罪，要么就没有违法或犯罪，不可能出现似是而非的情形。2001年最高人民法院就齐玉玲案作出的8·13司法批复在2008年不得不悄悄地停止适用，⑦其中一个最重要的原因就是该司法批复也没有弄清楚在《中华人民共和国教育法》明确保护了公民的受教育权的前提下，如何跳开教育法的规定直接就判定侵犯了宪法所规定的公民受教育权。